Zamówienia publiczne i zasady ich udzielania
Przepisy prawa zamówień publicznych realizują generalny cel jakim jest udzielenie zamówienia, tj. zawarcie umowy na wykonanie określonego przedmiotu zamówienia, służącego zaspokojeniu obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego z wykonawcą zdolnym do jego należytej realizacji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 maja 2022 r. KIO 786/22).
Zgodnie z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
Z punktu widzenia tematyki niniejszego artykułu najistotniejsze znaczenie ma zasada proporcjonalności. Zgodnie z tą zasadą przyjęte środki nie powinny wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia zakładanego celu. Inaczej rzecz ujmując zasada ta wyraża się w formułowaniu wobec wykonawców wymagań w postępowaniu w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia oraz rzeczywistych potrzeb zamawiającego przy jednoczesnym niestawianiu nadmiernych wymagań, ograniczających bez uzasadnienia prawa wykonawców czy też stanowiących dla nich zbędne utrudnienia w udziale w postępowaniu i pozyskaniu zamówienia (tak: M. Jaworska, komentarz do art. 16 PZP, red. Jaworska 2022, wyd. 4 /Legalis/).
Powyższy generalny cel prawa zamówień publicznych nie oznacza, że zmawiający będący jednocześnie monopolistą na danym rynku właściwym, nie jest związany innymi przepisami prawa, w tym w szczególności przepisami ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j.: Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.) – dalej: „uOKiK”.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 uOKiK zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Jest to bezwzględny zakaz, co oznacza, że uOKiK nie relatywizuje tego zakazu (tak: komentarz do art. 9 OchrKonkurU red. Skoczny 2014, wyd. 2 /Skoczny/Szwedziak-Bork/Bolecki/… /Legalis/).
Co więcej podmiot dominujący nie może powoływać się na zasadę swobody umów i negocjacyjny tryb ustalania poszczególnych warunków w umowach zawieranych z kontrahentami. Zasada ta doznaje bowiem ograniczeń poprzez regulacje zawarte w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów a powód, jako dominant na rynku, musi się do tych ograniczeń stosować (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 12 lipca 2007 r., sygn. akt: XVII AmA 73/05). Oznacza to, że podmiot dominujący nie może narzucać niekorzystnych zapisów umownych powołując się na zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353[1] k.c. Potwierdziła to również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 listopada 2018 r. (KIO 2358/18, LEX nr 2620570): z uwagi na charakter i skomplikowany zakres przedmiotowych zamówień wyłączenie przepisów dotyczących tzw. klauzul rebusowych [art. 357[1] k.c., art. 632§2 k.c. – wtrącenie własne], nawet jeżeli są to regulacje o charakterze dyspozytywnym, nie powinno znaleźć zastosowania w przedmiotowych postępowaniach. Wyłączenie tych klauzul może być zasadne w przypadku zamówień publicznych, gdy umowa ma charakter krótkoterminowy, dotyczy prostego stosunku umownego, np. nieskomplikowanej dostawy. W przypadku gdy zamówienie publiczne ma być realizowane w formule zaprojektuj i wybuduj, odnosi się do dużego przedsięwzięcia budowlanego, a dodatkowo przewiduje długie terminy realizacji, wyłączenie zastosowania klauzul rebusowych obarczone jest dla stron takiego kontraktu zbyt dużym ryzykiem. W momencie wykonywania takiej umowy, zwłaszcza z uwagi na jej długotrwały charakter, może dojść do różnych, w tej chwili niemożliwych do przewidzenia okoliczności, gdzie nieunikniona będzie interwencja zewnętrznego, niezależnego od stron kontraktu i niezawisłego sądu, aby dokonać ponownej analizy zasadności postanowień umownych i doprowadzić do równowagi świadczeń. Rolą zaś sądu, w przypadku zastosowania wskazanych wyżej klauzul, nie jest zasądzenie nienależnego przysporzenia majątkowego po stronie wykonawcy, lecz przyznanie mu wynagrodzenia w wysokości odpowiadającej poniesionym kosztom, a jedynie w skrajnym wypadku, gdyby realizacja zamówienia mogła spowodować niepowetowane straty po jego stronie, sąd może rozwiązać umowę.
Wspomniana wyżej zasada proporcjonalności w przetargach znajduje odzwierciedlenie również w przepisie art. 9 ust. 2 pkt 6 uOKiK, który to przepis wymienia jako przykładowe nadużycie pozycji dominującej narzucenie uciążliwych warunków umów, przynoszących przedsiębiorcy (dominantowi) nieuzasadnione korzyści. Przy czym do stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 6 uOKiK nie jest konieczne, aby skutki określonych działań faktycznie wystąpiły na rynku, tj. aby dominant uzyskał z tytułu posługiwania się w obrocie określonymi postanowieniami faktyczne nieuzasadnione korzyści. Wystarczy, że korzyści te mają charakter hipotetyczny, potencjalny, a eksploatacja pozycji rynkowej ma miejsce jedynie na poziomie formalnym. Dominant nie musi zatem uzyskiwać nieuzasadnionych korzyści, wystarczy, że korzyści takie zastrzega w treści umowy (tak: w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 17.11.2011 r., VI ACa 552/11).
Przez uciążliwość należy rozumieć każdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Ustalenia te powinny być dokonywane według kryteriów obiektywnych. Należałoby tutaj w szczególności rozważyć, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia wolnej konkurencji i tym samym swobody kształtowania przez obie strony treści umowy, podmiot narzucający takie warunki byłby je w stanie wynegocjować (tak, np. w wyroku Sądu Najwyższego z 17.02.2011 r., III SK 36/10, OSNAPiUS 2012, Nr 7–8, poz. 108; w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 15.07.2011 r., VI ACa 1301/10). Za „miernik” uciążliwości może również służyć stanowisko Prezesa UOKiK wyrażone w decyzji z dnia 10 grudnia 2013 r. (decyzja Nr RWR-39/2013) zgodnie, z którą okolicznością świadczącą o uciążliwości warunku jest akceptacja przez stronę warunku dla niej mniej korzystnego, niż to jest zwyczajowo przyjęte w podobnych umowach przy jednolitych okolicznościach towarzyszących zawarciu umów. Uciążliwym warunkiem w znaczeniu obiektywnym będą w szczególności warunki przewidujące świadczenia o charakterze nieekwiwalentnym, których w hipotetycznych warunkach istnienia konkurencji [podmiot dominujący – wtrącenie własne] nie byłby w stanie wynegocjować.
Skutkiem dokonania czynności prawnych będących przejawem nadużywania pozycji dominującej jest w całości lub w odpowiedniej części ich nieważność (art. 9 ust. 3 uOKiK).
AUTORZY:
Artur Okoń – radca prawny
Jan Rostafiński – Radca prawny
Łukasz Moczydłowski – Adwokat
Piotr Włodawiec – Radca prawny
Filip Krajewski – Radca prawny
Marcin Bandurski – Adwokat
Marcin Skonieczny – Radca prawny
W przypadku pytań, zapraszamy do kontaktu.
Przeczytaj również:
Cookie | Duration | Description |
---|---|---|
cookielawinfo-checbox-analytics | 11 months | This cookie is set by GDPR Cookie Consent plugin. The cookie is used to store the user consent for the cookies in the category "Analytics". |
cookielawinfo-checbox-functional | 11 months | The cookie is set by GDPR cookie consent to record the user consent for the cookies in the category "Functional". |
cookielawinfo-checbox-others | 11 months | This cookie is set by GDPR Cookie Consent plugin. The cookie is used to store the user consent for the cookies in the category "Other. |
cookielawinfo-checkbox-necessary | 11 months | This cookie is set by GDPR Cookie Consent plugin. The cookies is used to store the user consent for the cookies in the category "Necessary". |
cookielawinfo-checkbox-performance | 11 months | This cookie is set by GDPR Cookie Consent plugin. The cookie is used to store the user consent for the cookies in the category "Performance". |
viewed_cookie_policy | 11 months | The cookie is set by the GDPR Cookie Consent plugin and is used to store whether or not user has consented to the use of cookies. It does not store any personal data. |